Bei Werk- bzw. Bauverträgen darf der Auftraggeber einen Sicherheitseinbehalt für Mängelansprüche formularmäßig nur vereinbaren, wenn dem Auftragnehmer im Gegenzug ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Dies geschieht in der Regel durch die Einräumung der Möglichkeit, den Bareinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte nunmehr einen Fall zu entscheiden, in dem der Auftraggeber im Vertrag festgelegt hatte, dass die Bürgschaft unter Verzicht auf „sämtliche Einwendungen und Einreden, insbesondere der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gem. §§ 768, 770, 771 BGB“ zu gewähren sei. Nach Auffassung des Berufungsgerichts und des BGH stellt der geforderte Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers und des Bürgen dar. Dies habe zur Folge, dass die gesamte Sicherungsabrede unwirksam sei.

BGH, Urteil vom 16.06.2009, XI ZR 145/08