Hat ein Werkunternehmer einen Mangel trotz Fristsetzung des Bauherrn nicht beseitigt, ist letzterer berechtigt, die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten als Schadensersatz zu verlangen. Problematisch ist, ob diese Kosten auch die Umsatzsteuer beinhalten, oder ob sie lediglich netto in Ansatz zu bringen sind. Dies deshalb, da § 246 Abs. 2 Satz 2 BGB bestimmt, dass bei der Beschädigung einer Sache der Schadensersatz die Umsatzsteuer nur dann mit einschließt, wenn sie tatsächlich angefallen ist.

Das OLG Düsseldorf hat nunmehr entschieden, dass § 246 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der fiktiven Abrechnung von Mängelbeseitigungskosten keine Anwendung findet. Die Auffassung begründet das OLG Düsseldorf damit, dass es im Werkvertragsrecht um die Herstellung einer mangelfreien Sache und nicht um die Beseitigung eines Sachschadens gehe. Aus diesem Grunde könne auch bei einer fiktiven Abrechnung der Mängelbeseitigungskosten die Umsatzsteuer verlangt werden.

Zu beachten ist, dass diese Rechtsfrage noch nicht höchstricherlich entschieden ist und von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt wird. So hat bspw. das OLG München (VersR 2009, S. 290) in einem vergleichbaren Sachverhalt gegenteilig geurteilt.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.06.2009, I-21 U 101/08, veröffentl. u.a. in NJW Spezial 2009, 765