Häufig sehen die Vertragsbestimmungen eines Bauvertrages vor, dass der Auftraggeber 5 % des Schlussabrechnungsbetrages als Sicherheit für die Dauer der Gewährleistung einbehalten kann. Zusätzlich ist bestimmt, dass dieser Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann. Eine solche Klausel ist, wenn sie formularmäßig vereinbart wird, nach einem Urteil des BGH vom 16.05.2002 (II ZR 494/00) unwirksam, da sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Die interessante Konsequenz dieser Entscheidung besteht darin, dass der Unternehmer, der dem Auftraggeber eine solche Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgehändigt hat, diese zurückfordern kann, weil die zugrundeliegende Klausel unwirksam ist.




Bürgschaft auf erstes Anfordern
Erneut hat der BGH in seinem Urteil vom 04.07.2002 zur Frage der Bürgschaft auf erstes Anfordern Stellung genommen. Auch mit dieser Entscheidung verfolgt der BGH den Generalkurs, diese Art der Sicherheitsleistung aus der bauvertraglichen Praxis zu verbannen. Erneut bestätigt der BGH seine bisherige Rechtsprechung, wonach die Verpflichtung eines Bauunternehmers in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, zur Sicherung von Erfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, unwirksam ist.



Die insoweit unwirksamen Verträge seien aber ergänzend dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Dem Auftraggeber verbleibt also immerhin insoweit eine Sicherheit, als diese Form der Sicherheit Bürgschaft geschuldet bleibt. Diese ergänzende Vertragsauslegung soll allerdings nur auf solche Verträge anwendbar sein, die bis zum Bekanntwerden dieses Urteils geschlossen wurden. Für später geschlossene Verträge gilt also , dass die unwirksam vereinbarte Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ersatzlos wegfällt. Der Auftraggeber steht damit im Hinblick auf seine Erfüllungsansprüche gänzlich ohne Sicherheit dar.



Vor diesem Hintergrund ist es aus Sicht des Auftraggebers dringend geboten, Vertragserfüllungsbürgschaften individuell zu vereinbaren oder aber die Vertragstexte entsprechend abzuändern.